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担保法律基础知识
 
信息来源:   发表于:2015-12-28
 
    一、担保的概念
    广义上,一切能保障债权人债权实现的法律措施,都可称之为担保,包括担保物权制度、保证担保制度、定金担保制度、违约金制度、债的保全制度。
 
    二、担保方式
    1、保证:指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
    2、抵押:是指债务人或者第三人不转移对财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
    3、质押:包括动产质押和权利质押。相对于抵押,动产质押要转移占用。
    4、留置:债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。
    5、定金:当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。
 
    三、担保的种类
    1、人的担保和物的担保:依据担保标的的不同为标准所作的分类。人的担保,是指以债务人以外的第三人的信用为标的而设定的担保。最典型的人的担保为保证担保。物的担保,是指以特定财产为标的而设定的担保,如抵押、质押、留置等。
    2、本担保与反担保:以担保设定的目的不同为标准所作的分类。本担保是指以保障主债权的实现为目的设定的担保。反担保是相对于本担保而言的,它是指在本担保设定后,为了保障担保人在承担担保责任后,其对被担保人的追偿权得以实现而设定的担保。
    3、典型担保与非典型担保:以担保是否为民法明文规定为标准,可分为典型担保和非典型担保。
 
    四、典型担保
   (一)保证
    1、概念
    指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
    2、方式
   (1)一般保证: 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。
   (2)连带责任保证: 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
    3、有关保证的禁止性规定
   (1)国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
   (2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
   (3)企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
    4、保证的其他规定 
   (1)当事人对保证方式没有约定或者约定不明确,按照连带责任保证承担保证责任。
   (2)保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。
   (二)抵  押
    1、抵押概念:抵押是指债务人或者第三人不转移对抵押财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照担保法的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
    2、法律规定可抵押的财产
   (1)建筑物和其他土地附着物;
   (2)建设用地使用权;
   (3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;
   (4)生产设备、原材料、半成品、产品(现有及将有);
   (5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;
   (6)交通运输工具;法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
    3、不得抵押的财产   
   (1)土地所有权;
   (2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;
   (3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;
   (4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;
   (5)依法被查封、扣押、监管的财产;
   (6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
    4、抵押担保中的登记
   (1)物权变动的形式:不动产:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。动产:动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。
   (2)物权登记的作用和效力:
    A类:登记生效:以下财产自办理登记时物权设立,可以对抗善意第三人:①建筑物和其他土地附着物;②建设用地使用权;③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;④正在建造的建筑物;⑤基金份额、股权;⑥注册商标专用权、专利权、著作权中的财产权;⑦应收账款
    B类:登记对抗:以下财产未办理登记的财产不能对抗善意第三人:①生产设备、原材料、半成品、产品;②交通运输工具;③正在建造的船舶、航空器;④浮动抵押中的动产
    5、对登记机构的规定
   (1)登记机构不得有下列行为:①要求对不动产进行评估;②以年检等名义进行重复登记;③超出登记职责范围的其他行为。
   (2)不动产登记费按件收取,不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。
    6、应注意的几种抵押
   (1)土地使用权抵押:
    ①以出让方式取得的建设土地使用权可以抵押;
    ②土地二年未达到开发要求,政府无偿收回土地使用权;
    ③以划拨方式取得的土地使用权应得到有关部门的批准后方能办理抵押登记,抵押权实现时应首先缴纳土地使用权出让金,出让金一般约为转让价款的40%;
    ④乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押;
    ⑤地随房走,房随地走。“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押”;
    “抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。”
   (2)浮动抵押
    ①概念:指企业、个体工商户、农业生产经营者将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。
    ②抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
   (3)农村土地承包经营权抵押
    承包方式:①家庭承包;②其他方式承包:通过招标、拍卖、公开协商方式
    7、抵押的几个重要规定:
   (1)流质条款:(适用于所有担保物权)
    不得约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有
   (2)人保与物保并存时:约定优先,无约定,债务人提供的物保,则物保先偿;第三人提供物保,债权人可以任意选择人保或者物保进行追偿。
    8、重复抵押被实质废止
   (1)《担保法》要求不得超出抵押价值重复抵押抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。
   (2)《物权法》已实际废止不动产登记时不得要求评估。
    9、其他优先权
   (1)租赁权:先租后抵,租赁优先;先抵后租,抵押优先
   (2)国家税收权:“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、
质押或者纳税人的财产被留置前的,税收应当优先于抵押权、质权、留置权执行”
   (3)建筑工程承包人的优先权:建设工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。
   (4)破产程序中的职工债权:对于破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利。但,对于《企业破产法》公布前形成的未清偿职工债权,在按照正常清偿顺序无法实现时,以设定担保的特定财产受偿。
    (《企业破产法》经第十届全国人大会常务委员会第二十三次会议于2006年8月27日通过,自2007年6月1日起施行。)
   (5)非诉方式实现抵押权:抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
   (三)质押
    1、动产质押
   (1)概念:指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照担保法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。
   (2)质权设立:质权自出质人交付质押财产时设立。出质人代质权人占有质物的,质押合同不生效;质权人将质物返还于出质人后,以其质权对抗第三人的,人民法院不予支持。
    2、权利质押
   (1)下列权利可以出质:①汇票、支票、本票;②债券、存款单;③仓单、提单;④可以转让的基金份额、股权;⑤可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;⑥应收账款;⑦法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
   (2)交付及登记
    ①以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立。
    ②以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
   (四)留置
    1、适用范围
   (1)一般限于保管合同、运输合同、加工承揽合同
   (2)债权人留置财产后,债务人应在不少于两个月的期限履行债务,逾期不履行,债权人得处分留置物实现债权的权利
    (3) 债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外
   (五)定金
    1、定金的目的:担保债权。
    2、债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。
    3、给付定金的一方不履行债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行债务的,双倍返还定金。
    4、定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%。
 
 
 
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